（啄木鸟报道）轰动全国的青岛侯元祥、侯静父女假药案公益研讨会于2023年9月下旬在北京时代英杰经济文化院会议室举行，普法培训师、北京天道法律咨询事务所主任李笑天主持了本次研讨，来自法律界、新闻界和社团组织的10余名人士参加了本次公益性研讨活动。
一、案情简介
候静是山东中医药大学毕业的中药药剂师，她和父亲侯元祥一起在青岛黄岛区行医多年，他们利用改良的中医药配方为一些肿瘤患者开药治病，通过诊所和网络销售给患者。2022年8月，侯氏父女和家人因涉嫌违背相关医药管理法规被追究刑事责任。因当时处于疫情期间，到2023年2月中旬，候静与家人的一审判决才出来：40岁的中年女药师候静犯生产、销售假药罪判刑11年，并处罚金900万元；67岁的父亲侯元祥犯生产、销售假药罪判刑12年，并处罚1200万元；其他4名家人也因帮卖药等受到株连，儿子侯雷有期徒刑8年，罚金500万元；母亲肖培臻有期徒刑5年，罚金300万元；前夫付松杰有期徒刑3年，罚金50万元。同时冻结侯氏夫妻、父女名下的所有存款与房产。全部罚款合计2900多万元，创造了有史以来中医药领域同案判罚的最高历史记录。
因为这是一起中医诊所涉嫌“制造假药”而被判以重刑的案件，判决书显示，被告人候静等人在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，通过网络销售的“抗癌1号”、“抗癌2号”、治疗肝病的“肝液体药剂+药丸”，治疗心脑血管的野生心脑汤1号等四种中药，被青岛市场监督管理局认定为假药。
最近，二审法院青岛市中级人民法院认为原审判决认定事实不清、证据不足，撒销一审判决，发回一审法院重审。
此案在网络媒体引起很大的轰动，百度搜素达到223万多人次。根据自媒体透露，虽然侯氏中医诊所配制的中药没有严格按照国家法规规定到省级医疗机构备案，但是根据患者反映，该诊所的中草药疗效不错，有数百人服药后病情好转，上千人从中受益，并且网络上有患者联名信要求释放在押的侯氏父女。此案侦办机关虽然公开征集嫌疑人犯罪线索于证据，但是没有患者因为服用侯氏父女的中草药而导致身心造成严重伤害，也就是说本案没有受害人，更没有受害患者到庭作征。
部分媒体和法律人认为，侯元祥侯静父女的行为主要涉及行政违法，可以进行经济处罚，也可以依法追究期刑事责任，但是根据其违法行为的主观恶意性、客观事实、适用法律和社会危害性等，此案的一审判决明显倚重，希望二审应该及时纠正，让他们父女继续为患者提供诊疗服务才是利国利民利社会的公正判决。
鉴于本案社会关注度较高，并且被整个中国中医界广泛关注，北京天道法律咨询事务所作为公益性案件召集、主办了一场案件研讨会。以下是对案件介绍、涉案人过错和专家研讨法律意见等作的简要介绍。
二、本案当事人的过错
与会专家客观分析案情和涉案当事人的行为，认为侯元祥侯静父女存在以下过错：（1）候静案中销售的中药液剂药丸，一部分在当地省医药管理部门履行了“药食同源”系列的备案手续，但是没有按照相关中医药管理法规定，对配方剂量等每批次自治药品进行备案。（2）侯氏诊所只考虑自己的药品配方是根据“药食同源”的药理制作，并根据多年来对癌症患者的有效性，自我认定其药品的合法性，重疗效而忽略了备案和报批手续的合法性环节。（3）侯元祥父女法律意识淡薄，法律风控能力弱，自配药剂冠名“抗癌1号、2号”，忽略了自制中医药行政报备程序，执法部门依据国家药物管理法规对其进行处罚，乃至追究刑事责任，为后来全家人被判刑埋下了巨大的隐患。
三、本案事实调查不清
北京天道法律咨询事务所根据专家研讨意见，制作了一份天法咨字[2023]31号《法律意见书》并于9月下旬致信青岛市黄岛区人民检察院和黄岛区人民法院，内容摘要如下——与会专家和场外专家连线研讨，针对青岛侯静假药案的案件事实、定性、证据与程序、适用法律、定罪量刑等环节进行了研讨，因为我所没有接受涉案当事人委托，现将研讨意见汇总一下，形成法律意见书，仅供再审法官审判和检察官监督时参考。
一、案件定性问题值得商榷
本案中，侯静作为合法中医师具有执业资格，在自己的诊所使用自己配制的中草药或者改良后的中草药为患者治病，并未导致患者严重不良反应或者导致危害生命的严重后果，属于中医人士正常的诊疗服务，自制中草药不属于工业制品药，不应该依据《药品管理法》定性为假药，应该依据《中医药法》和《医疗机构制剂注册管理办法》定性为行政违法，侯静的医师证逾期没有年检和自行配制的中草药没有经过省级卫生主管部门备案，依然属于医药监管领域行政处罚的范畴。
二、证据不确凿并且有严重瑕疵
（1）公安机关侦办期间曾经悬赏10万元征集受害人线索，获得的证据大多只是证明在侯家诊所看过病，买过药，并未有患者因服药病情加重或者因服药产生副作用死亡等严重后果发生，现有证据不足以证明侯氏父女构成刑法意义上的严重犯罪，更没有达到从重处罚的现实危害，对侯氏父女判以重刑违背了“罚当其罪”的刑法基本原则。
（2）本案举证的市监管局行政文件不能作为定罪量刑的证据。青岛市市场监管局在对侯氏草药做出假药认定后，对此案作出了《补充说明》文件，指出涉案产品无药品注册证号、无医疗机构制剂备案、无药品生产许可证、无医疗机构制剂许可证、无国家药品标准等。被告人却宣称这些药物可以治疗癌症和心脑血管疾病，并销售给病人治病。根据药品管理法关于“以非药品冒充药品”的相关条款，涉案产品被认定为假药。这种以行政文件形式直接把中医配制的药品认定为“非药品”和“假药”的行政行为既不符合法定程序，也不符合相关法律规定，不能作为法院定罪量刑的证据。
（3）根据我国《药品管理法》第121条规定，“对假药、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论”，而青岛市市场监管局认定假药的文件的采取专家开会的形式，不符合鉴定药品的法定程序。市场监管机构的属性是国家行政机关，不具备药品检验和认定假药的主体资格，该局不依法行政，也没有在文件里提供论证假药的专家名单。法律对“非药品”并没有作出明确规定，青岛市市场监督管理局无权自行做出扩大解释。该局的文件中存在逻辑错误、偷换概念，其论证结论不具有科学性，因此认定“假药”的两份行政性文件不能作为本案定罪量刑的依据。
（4）关于《青市监支认函（2022）02号》认定书的补充说明”第一页：2022年2月17日，我局召开假药认定会，组织有关部门专家经过集体讨论研究，进行假药认定。青岛市监局组织的专家姓名、资质等应该在文件上列明，并告知被告人。该文件在刑事诉讼中属于用“行政会议决定”替代“司法鉴定意见”，这种方式取得的“证据”不具有合法性。即便如此，根据《最高法院刑诉法解释》第九十七、九十八条规定，鉴定意见的鉴定人无资质、无签名、违反回避等情形的，依然不得作为定案根据，而本案中这两份事实不清、缺乏中医药鉴定专业性和权威性的行政文件却是本案定罪量刑的主要“证据”，这种判决当然很难实现司法审判的实体公正。
三、适用法律问题
中医师配制的草药是否属于“假药”，应该依据《中医药法》由中医药品检验资格的权威机构做出专业性鉴定，法院才能作为合法证据采信；此外，对侯氏父女卖药行为应该根据不同的时间分开认定，《中医药法》施行时间是2017年7月1日，实施之前的行为不能认定为违法。
“关于《青市监支认函（2022）02号》认定书的补充说明”第三页：医疗机构应用传统工艺配制中药制剂未依照本法规定备案,或者未按照备案材料载明的要求配制中药制剂的，按生产假药给予处罚(《中医药法》第56条第二款)。这种处罚是医药行政执法层面的处罚，并非刑法规制的处罚。
青岛市市场监督管理局用2017年7月1日施行《中华人民共和国中医药法》评价侯元祥、侯静2017年7月1日之前的行为，显然违反了“法不溯及既往”的原则。一审法院依据青岛市市场监督管理局按照2017年7月才实施的《中医药法》把侯元祥、侯静2011年至2022年期间全部认定为生产销售假药，是违背法律原则和法律事实的审判行为。
四、量刑轻重问题
退一步说，即便侯氏父女配制中草药的行为涉嫌违背刑法，也不具有主观上的恶意性和严重的社会危害性，法院应该在尊重客观事实和法律事实的前提下做出较轻的量刑，因为嫌疑人的违法行为并不构成从重判罚的现实危害性，因此，一审法院做出从重处罚的判决缺乏公正性。
五、法律建议
汇总与会专家量刑意见如下：
（一）鉴于一审法院案件定性有偏差、主要证据有瑕疵，出于对中国中医行业医药创新的保护，重新作出从轻裁判，最好是给予行政处罚。因为此案属于上级执法机关督办案件，如果追究嫌疑人的刑事责任，建议判处两名主犯3年有期徒刑，缓期3年执行，其他涉案人免于刑事处罚。
（二）建议此案改判后举行新闻发布会，介绍本案改判理由，挽回舆情被动局面，以案释法，达到良好的社会普法效果。
（三）因为自媒体炒作此案背后索贿200万元“摆平”等“内幕”等细节，已经对当地司法机关形象造成一定的负面影响，因此，建议贵院纪检组会同同级公安机关纪检组自查自纠，并向当地纪委监察委领导汇报，对本案侦查、起诉、审判环节办案人员的违法违纪情况进行调查并追责，不管调查后是否发现办案人员有违纪违法行为，都要公布纪委监委的调查结果和处理意见，以正视听，重新恢复司法人员公正廉洁的形象与声誉。
