刑法修正案（十一）将刑法第214条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”修订了原有的“销售金额”入罪标准，代之以“违法所得数额”。那么，该如何界定违法所得？
基于法条规定的解读。根据最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时的答复，非法经营罪中的“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。而根据刑法第64条规定可推断出违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。2016年《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法规定的“违法所得”。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为上述规定中的“违法所得”。上述答复没有明确扣除合理支出的具体内容，而立法中又隐含“无需扣除生产、销售成本”的规定。
基于个罪情形的解读。为了解读清晰个罪修订中入罪标准的意义，有必要进行体系性梳理：
1.类比其他个罪中涉及“违法所得”现行有效司法解释的规定，对于违法所得界定存在多种表述：（1）《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确规定，本解释所称违法所得数额是指获利数额；（2）《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确规定，违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失；（3）《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。从中可以看出，个罪中违法所得认定并非完全相同。
2.参考相关行政法规中对于违法所得的认定标准存在一般与特别的区分。如《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确违法所得的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为，将其销售收入视为违法所得。
通过上述对相关规则的梳理与对照可以看出，对于违法所得的认定在个罪及行政处罚中均明确了扣除合理成本原则，但也存在例外。那么，针对刑法修正案（十一）中对于“销售假冒注册商标的商品”的犯罪金额认定，应当根据法条的修正改变既往的单一认定销售金额的做法，而根据犯罪实际查明销售环节涉案的获利额。这种考虑具有相对合理性，因为销售毕竟是制假售假的中间环节，完全按照销售额认定有失打击的精准性。
三重维度认定“违法所得”。如何核减“合理支出”，个人认为应从三个维度来分析考虑：
维度一：纯粹以制假售假为目的实施的销售假冒注册商标的商品行为，仅扣除其进购费，对于由此衍生的相关人员工资、运费、仓储等费用不应核减。理由是围绕着实施犯罪活动产生的一系列的雇请人员、运输保管等费用开支，均应属于犯罪成本，根据任何人均不得从其犯罪活动获利的原则，不应扣除，同时也符合行政法认定的“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”的标准，具有相关解读的体系性与和目的性的统一。
维度二：合法销售混同销售假冒注册商标的商品行为，应当区别情形适度考虑其核减的范围。一是未建立完善财务账册的，因无法通过核查相关财务账册查清的，可推导出其具有规避处罚的目的，建议参考第一种情形。二是对于可以提供相关财务账册的，以核算查证的非法与合法开支数额，核减相关合法开支。具体可以核减的合理开支又可以分为人员工资、运输费用、仓储费用等项目，对于其中由于合法与非法混同导致无法区分出具体核减项目部分，可以从有利于被告人角度从宽核减幅度，以示区别。
维度三：对于按照上述步骤处理后，仍然存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税负、广告、宣传费用等，原则上不计入核减范围，但是考虑相关活动开展附随目的的正当性，予以适度调整。
（作者单位：湖南省娄底市人民检察院）
